非净地出让的法律效力和风险

非净地出让的法律效力和风险

 作者：李远强 李昊成 

•引言

当前，各地在土地出让时均大力推行净地出让制度。净地出让确有许多好处，可以明确权属、减少纠纷、缩短开发周期、节省开发费用等。

但在实践当中，一些出让合同中出现了“现状土地条件出让”“现状土地出让”等表述方式。这类合同在履行过程中一旦产生纠纷，出让人和受让人对合同的性质、效力、违约责任等都会出现巨大分歧。

基于此，作为法律职业共同体的我们，结合工作实践对这种模式的相关法律问题进行初步探析，并给出了应对建议。

土地出让公告的法律性质

“现状土地条件”的非净地出让模式，背后往往隐藏着另外一个合同关系，即出让人与受让人签订的土地一级开发合作协议。

根据《合同法》第十五条的规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、股权说明书、商业广告等为要约邀请。土地出让公告是向不特定的多数人所发出的，应当属于要约邀请。但是土地出让公告又不同于一般的要约邀请，是具有政府公信力的文件。通常是自然资源主管部门根据同级人民政府批准的出让方案，对拟出让土地位置、土地情况、面积、用途、规划指标等信息告知公众的重大事项。

同时，自然资源主管部门也会在土地出让公告中做一些详细说明，比如，场地基本平整，视规划设计建设方案可能存在一定挖方，地上建筑物搬迁腾空后交地；地块内地上地下、空中一切管线、构筑物、附着物由竞得者自行与相关单位协调并负责出资处置；场外通路，由竞得人自行与相关部门协商接入等。那么，在受让人竞得标的物后，具体该由谁来负责处理征收补偿工作？这是一个亟需厘清的问题。

非净地出让的法律效力

在按“现状土地条件”出让的非净地出让方式中，土地出让合同签订时，往往存在没有完成地上地下建筑物、构筑物、管线等的征收工作，也没有实现出让地块的“三通一平”。

这种“非净地出让”的模式违反了原国土资源部《关于加大闲置土地处置力度的通知》（国土资电发＜2007＞36号）、《国土资源部、住房和城乡建设部关于进一步加强房地产用地和建设用地管理调控的通知》（国土资发＜2010＞151号）以及原国土资源部发布的《闲置土地处置办法》第二十一条的规定，上述《通知》、《办法》均要求实行建设用地使用权“净地”出让，不得“毛地”出让。

《合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。部门规章、规范性文件作为法律法规的配套规定，可作为司法部门的裁判参考。但需要引起注意的是，部门规章、规范性文件有别于法律和行政法规（制定主体的层级不一致），因此不能仅因为违反部门规章、规范性文件的规定就轻易否定合同的效力。从该类案件的裁判情况来看，人民法院也普遍认为土地出让合同有效，但对出让方会视情形认定其构成不同程度的违约。

例如，浙江某控股有限公司与原海口市国土资源局国有建设用地使用权出让合同纠纷一案（〔2014〕民一终字第00045号），最高人民法院就是援引原《土地管理法》和《闲置土地处置办法》为依据，认为原海口市国土资源局出让案涉土地时，土地尚不具备净地出让条件，属于依法禁止出让的情形，据此认定该局对合同相对方构成违约。结合最高人民法院其他相关判例，可以总结出最高法的裁判观点在于：

第一，出让人供给不符合净地交付条件的土地已构成违约。出让人通过土地招拍挂程序，与受让人就出让地块的土地使用权问题签订了土地让合同。出让人与受让人应当根据法律及合同约定，履行各自的合同义务，促使合同目的顺利实现。按照现行法律和政策规定，土地招拍挂出让前必须完成征收补偿安置，做到净地出让。

自然资源主管部门作为当地负责土地管理的政府职能部门，理应了解并严格遵守相关法律和政策要求，应当清楚将尚不符合条件的土地进行出让，既违反相关法律和政策，也将会对合同相对方构成违约。

第二，土地按现状交付成难点。法律政策规定土地出让时应当具备净地交付条件，实质是要求出让人必须已与被征收人达成征收补偿安置协议，在法律层面无权属纠纷和其他障碍。如实进行告知和披露出让地块信息是出让人的一项主要合同义务，也是打造诚信政府的必然要求。

而自然资源主管部门并未对该地块上存在尚未完成征收补偿安置的问题予以公开，且该事项即便去现场实地勘察，仅从地块的外观上来看，也无法得出竞拍人应当知晓该未披露事项的必然结论。

因此，受让人基于对政府的信任，认为有关文件中所指的土地现状，应当是符合相关规定，即所涉地块早已完成征收补偿安置等工作且随时可以无障碍施工。当实践中出现出让土地非净地交付时，受让人往往拒绝接受，形成纷争。

非净地出让存在的法律风险

根据《物权法》第一百三十九条的规定，设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。根据《土地管理法》规定，在依法改变土地所有权和使用权时必须进行变更登记。

现实的情况是，一方面出让人想尽快收到土地出让金，另一方面受让人不愿意承担建筑物、构筑物及地上地下管线迁移的责任义务，希望达到净地后再行支付土地出让金。同时，在受让人自签订土地成交确认书到获得土地使用权证书（不动产权证书）的这段时间中，其法律地位比较模糊，并没有充分的依据来保障受让人的权益。

从受让人经济权益来说，即便已经签署了土地出让合同，其享有的土地使用权仍然属于一种“期权”。即便是经济体量比较大的开发企业，在政府无法按照法律政策的规定净地交付，进而主张解除合同及违约赔偿时，因为涉及的金额、后期影响都比较大，所以来自各方面的阻力也是不容小觑的。一旦项目搁浅，政府和土地受让人都会遭受天量的损失。

综上，笔者认为，“现状土地条件”的非净地出让方式，是在特定历史条件下的产物，其存在必会产生诸如土地闲置、合同违约等一系列法律责任问题。严格实施净地出让，将从源头上杜绝由于政府原因导致的土地闲置问题，可有效解决“毛地出让”可能造成的各类遗留问题，有利于进一步加大土地市场调控力度，规范土地市场行为，优化土地资源配置，促进土地市场良性发展。

延伸阅读：净地与非净地的含义

非净地俗称毛地，是指已收回土地使用权未完成征收安置补偿等土地开发，不具备基本建设条件的土地，一般现实中指现状条件的土地。净地是相对于毛地（非净地）来说的。

毛地和净地虽不是法律术语，但在相关政策文件中对此已有表述。原国土资源部《关于加大闲置土地处置力度的通知》（国土资电发〔2007〕36号）中规定，实行建设用地使用权净地出让。原国土资源部、住房和城乡建设部《关于进一步加强房地产用地和建设管理 调控的通知》（国土资发〔2010〕151号）中规定，不得毛地出让。因此，有必要对净地、毛地的概念进行定义，以便准确适用。

所谓净地，根据《闲置土地处置办法》的规定，指市、县政府供应的土地应当土地权利清晰，安置补偿落实到位，没有法律经济纠纷，地块位置、使用性质、容积率等规划条件明确，具备动工开发等所必要的基本条件。

毛地是相对于净地而言的，是指拟出让的土地或者权属边界条件不清晰，或者存在建筑物、构筑物及管线等设施未征收补偿安置到位，或者不具备基本建设条件，或者兼具以上三点中的两点或全部等。从形态上看，毛地指地上存在需要拆除的建筑物、构筑物以及地上地下管线迁移等设施的土地；净地指国家在土地出让时，已经完成拆除平整，不存在需要拆除的建筑物、构筑物等设施的土地。具备净地出让条件的地块必须是权属来源合法，产权清晰，面积准确，征收补偿安置到位，完成地块规划范围内杆管线迁改，符合土地利用总体规划和城乡规划，具备动工开发基本条件的土地。

毛地出让和净地出让的本质区别在于地上建筑物、附属物的征收补偿由谁来完成。由政府部门进行征收补偿谓之净地，净地出让要求政府部门在土地出让活动之前完成征收补偿。而由土地受让人完成征收补偿的则为毛地，毛地出让则由土地受让人竞得土地使用权后再进行补偿。两者在补偿主体、补偿时间顺序上有差异。

由此可知，净地出让的关键之处在于前期的地上建筑物、附属物的征收补偿已经落实，这是净地出让的前提。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第五条的规定，房屋征收与补偿工作由政府规定的房屋征收部门具体组织实施。